загрузка...

Якісні ознаки

. 1. Злочини, що утворюють рецидив, мають бути тільки умисними . При цьому вид вчинених злочинів значення не має. Вони можуть бути різнорідними, однорідними і тотожними. У постанові Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» цілком слушно зазначається (п. 7), що для вирішення питання про наявність рецидиву злочинів не має також значення чи був закінченим умисний злочин, за яким особа засуджується за останнім вироком або засуджувалась раніше, а також була вона виконавцем чи співучасником цих злочинів[230]. 2. Послідовність і різночасність вчинення злочинів. Це означає, що злочини, з яких складається рецидив, завжди мають бути відокремлені один від одного певним проміжком часу, який може бути як досить тривалим (так званий рецидив, віддалений в часі), так і коротким. Однак завжди наступний злочин особа вчиняє після засудження за попередній злочин. Як вже зазначалося, під засудженням звичайно розуміють винесення судом щодо особи обвинувального вироку, за яким їй призначене покарання. Згідно зі ст. 34 КК для наявності рецидиву є принциповою вимогою, щоб обвинувальний вирок набрав законної сили, тобто створив факт судимості. Починаючи лише з цього моменту, вчинення особою нового умисного злочину може вважатись рецидивом. У кримінально‑правовій літературі дискусійним є питання щодо визначення початкового моменту рецидиву. Так, на думку одних науковців, наявність рецидиву злочинів слід визнавати незалежно від фактичного відбування засудженим призначеного судом покарання[231]. Інші автори вважають, що для визнання рецидиву, обов'язковим є не тільки наявність судимості у особи, але необхідне повне чи часткове відбування призначеного судом покарання за попереднім вироком суду. Обґрунтовується такий підхід тим, що рецидив передбачає особливу запеклість, невиправність злочинця. Якщо ж покарання було призначене, але фактично не відбувалось, то говорити про невиправність засудженого передчасно, отже, його дії вважати рецидивом не можна[232]. На нашу думку, рецидив виникає з моменту набрання законної сили обвинувальним вироком суду, за яким засудженому призначене покарання. При цьому сам факт відбування покарання для наявності рецидиву особливого значення не має, бо якщо особа вже піддавалась впливу суду, зазнала негативної оцінки з боку держави, отримала судимість і після цього знову вчинила умисний злочин, то це завжди свідчить про її підвищену суспільну небезпечність і створює рецидив злочинів. Розглянуті вище ознаки рецидиву дають підстави для висновку, що його зміст є вужчим за зміст поняття «сукупність вироків», яке часто пов’язують із цим видом множинності злочинів. Згідно з постановою Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» (п. 25), за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили[233]. Як бачимо, сукупністю вироків охоплюються не тільки випадки рецидиву, а й вчинення будь‑якого умисного чи необережного злочину після винесення (постановлення) вироку і до набрання ним законної сили, тобто за відсутності у особи судимості за попередній злочин. 3. Для наявності рецидиву особа, яка вчиняє новий умисний злочин, повинна мати незняту або непогашену судимість за попередній умисний злочин. У постанові Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 року «Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості» визначається (п. 1), то судимість є правовим станом особи, який виникає у зв’язку з її засудженням до кримінального покарання і за передбачених у законі умов тягне настання для неї певних негативних наслідків[234]. З такого розуміння судимості виходить і переважна більшість спеціалістів‑науковців[235]. Відповідно до ч. 1 ст. 88 КК особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. При цьому, такими, що не мають судимості визнаються, перш за все, особи, у яких її було погашено чи знято у встановленому законом порядку (статті 89–91, 108 КК). До тих, хто не має судимості, належать також особи: а) яких було засуджено без призначення покарання (ч. 4 ст 74, ч. 3 ст. 88 КК); б) яких було звільнено від покарання на підставі статей 80, 105, 106 КК; в) які відбули покарання за діяння, злочинність і караність якого усунута законом (ч. 3 ст. 88 КК); г) яких було реабілітовано, тобто визнано несправедливо репресованими в судовому або позасудовому порядку і поновлено в усіх правах (ч. 4 ст. 88 КК). При рецидиві новий умисний злочин особа може вчинити під час; а) відбування основного чи додаткового покарання, призначеного за вироком суду; б) строків, що встановлені для погашення судимості (етапі 89, 108 КК); в) іспитового строку при звільненні від відбування покарання з випробуванням (статті 75, 79, 104 КК; г) невідбутої частини покарання при умовно‑достроковому звільненні (статті 81, 107 КК); д) відбування більш м’якого покарання, що застосовується у разі заміни невідбутої частини покарання більш м’яким (статті 82, 85, 86 КК); г) строку звільнення від покарання (ст. 83 КК). Якщо ж судимість за попередній умисний злочин було знято (ст. 91 КК) або вона була погашена (ст. 89 КК), то рецидив злочинів виключається, бо погашення чи зняття судимості анулює факт попереднього засудження і, за образним висловленням МЛ. Бажанова і В.В. Сташиса, у такому разі «попередня судимість вважається юридично знищеною»[236]. Для даної ознаки рецидиву також є характерним, що поняття засудження розповсюджується тільки на вироки, винесені судами України. Як вже зазначалося вище, Україна не взяла на себе зобов’язання визнавати та враховувати вироки, винесені судами іноземних держав, зокрема, при вирішенні питання про встановлення факту рецидиву злочинів. До ознак рецидиву не включаються судимості за необережні злочини будь‑якого ступеня тяжкості. Це випливає із визначення рецидиву в ст. 34 КК. Також вважаємо, що при визнанні рецидиву не слід враховувати судимості за злочини, вчинені особою до 18 років, незалежно від того, в якому віці (до чи після 18 років) відбулося засудження особи за ці злочини. Щодо даного положення чинний КК не містить прямої вказівки, однак на користь нашої думки можна навести наступні аргументи. По‑перше, це загальна гуманізація кримінального законодавства і встановлення в КК особливого, більш м’якого правового режиму щодо неповнолітніх злочинців (розділ XV Загальної частини КК). По‑друге, слід ураховувати і тенденції правонаступництва в розвитку кримінального законодавства. Так, хоча в КК УРСР 1960 року поняття рецидиву не визначалось, однак при визнанні особи особливо небезпечним рецидивістом згідно зі ст. 26 цього КК не враховувались судимості, отримані особою у віці до 18 років. Нарешті, звертає на себе увагу і законодавче вирішення цього питання в КК інших країн. Наприклад, в п. б. ч. 4 ст. 18 КК РФ є норма, яка визначає, що при визнанні рецидиву злочинів не враховуються судимості за злочини, вчинені особою у віці до вісімнадцяти років. Отже, на нашу думку, доцільно обговорити питання щодо уточнення юридичних ознак рецидиву за рахунок доповнення ст. 34 КК частиною 2, в якій сформулювати положення про виключення з нього судимостей за умисні злочини, вчинені особою в неповнолітньому віці. Вивчення судової практики свідчить, що суди іноді припускаються помилок при визначенні такої ознаки рецидиву, як наявність попередньої судимості за умисний злочин. Так, Уманський міськрайонний суд Черкаської області засудив: У. – за ч. 3 ст. 185 КК і за ч. 1 ст. 296 КК; Д. – за ч. 1 ст. 122 КК і за ч. 3 ст. 101 КК 1960 р., за ч. 1 ст. 190 КК; Б. – за ч. 3 ст. 185 КК і за ч. 4 ст. 296 КК за те, що ці особи 3 травня 2001 р, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, у присутності малолітньої дочки Р. грубо порушили громадський порядок та, діючи з винятковим цинізмом і особливою зухвалістю, заподіяли ударів Т. руками й ногами в різні частини тіла, а Б. і Р. побили його ще й шкіряними ременями. Внаслідок цих дій потерпілий отримав легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров’я у виді численних синців, саден, забійних ран. Б. і Р. також зняли з Т. одяг і вкинули в туалет, супроводжуючи свої дії нецензурною лайкою. Коли до туалету підійшов Д., Р. повідомила йому про те, що Т. займався там непристойними діями сексуального характеру. Д. на ґрунті неприязні умисно заподіяв потерпілому ударів ногами у верхню частину тіла, в тому числі й по голові, спричинивши перелом кісток носа з носовою кровотечею. Після цього він ударив Т. ногою по голові, від чого той відхилився назад і, вдарившись потилицею об цегляну стіну, знепритомнів, отримавши закриту черепно‑мозкову травму, що є тяжким тілесним ушкодженням. Ці травми призвели до смерті Т. Підсудний Д. 26 березня 2001 р… перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, на ґрунті неприязних стосунків, що виникли раптово, заподіяв Ш. ножем різану рану коліна, спричинивши їй середньої тяжкості тілесне ушкодження. Крім того, 3 червня 2005 р. він з метою заволодіння чужим майном шляхом обману взяв в У. О і привласнив мобільний телефон, заподіявши потерпілому шкоду в розмірі 800 грн. Підсудний У. 7 лютого 2004 р., зламавши грати, проник у приміщення магазину, звідки таємно викрав майно на суму 785 грн. Підсудний Б. 11 січня 2004 р., зламавши замок, проник у гараж домоволодіння М. і вчинив крадіжку майна на суму 661 грн. На зазначений вирок було подано касаційну скаргу, у якої потерпілий Т.Г. доводив, що суд неправильно застосував кримінальний закон, бо, на його думку, призначив засудженим надто м’яке покарання у зв’язку з помилковою кваліфікацією їхніх дій і недостатнім урахуванням рецидиву злочинів. Перевіривши матеріали справи, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України дійшла висновку, що касаційна скарга потерпілого Т.Г. не підлягає задоволенню, тому що суд, дослідивши докази і давши їм належну оцінку у вироку, правильно кваліфікував дії У. за ч. 1 ст. 296 КК, Б. – за ч. 4 ст. 296 КК, а Д. – за ч. 3 ст. 101 КК 1960 р. Разом з тим суд при призначенні У., Б. і Д. покарання безпідставно визнав як обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів. Згідно із ст. 34 КК рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Між тим із матеріалів справи вбачається, що У., Б. і Д. раніше не засуджувалися, тому визнання судом як обтяжуючої покарання обставини рецидиву злочинів є неправильним та підлягає виключенню з вироку суду. Враховуючи наведене, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України виключила з вироку обтяжуючу покарання обставину, а саме рецидив злочинів[237]. У наведеній нижче ситуації оскарження судового рішення було пов’язане із неправильним розумінням поняття погашення судимості, і, як наслідок цього, помилкою у визначенні рецидиву злочинів Шевченківський районний суд м. Чернівців засудив Ш. за ч. 1 ст. 187 КК на три роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки. Підсудного Ш. визнано винним у тому, що він 9 липня 2005 р., перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, учинив розбійний напад на Є. із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров’я потерплого і заволодів його майном на суму 415 грн. У касаційному поданні заступник прокурора Чернівецької області порушив питання про скасування вироку суду і направлення справи на новий судовий розгляд. Свої вимоги він мотивував тим, що суд обрав Ш. міру покарання, порушивши вимоги закону, – недостатньо врахував ступінь суспільної небезпечності вчиненого ним злочину, даних про його особу й те, що він вже був засуджений за вчинення аналогічного злочину, тобто в його діях має місце рецидив злочинів.
У зв’язку з наведеним прокурор вважав, що суд повинен обрати Ш. міру покарання, пов’язану з реальним позбавленням волі. Перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши наведені у касаційному поданні доводи, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України визнала, що подання задоволенню не підлягає тому, що обрану судом щодо Ш. міру покарання визначено правильно, з урахуванням характеру та ступеня суспільної небезпечності вчиненого ним злочину, даних про його особу, а також усіх обставин справи. Доводи ж прокурора про те, що Ш. і раніше засуджувався за аналогічний злочин, не можуть бути враховані, оскільки його попередня судимість на підставі ст. 89 КК погашена[238]. Таким чином, попередня судимість засудженого не може враховуватись при визначенні рецидиву і обтяжувати покарання, якщо її було знято або погашено в установленому законом порядку. В наступному прикладі судова помилка щодо визначення рецидиву не тільки вплинула на призначення покарання, але також потягла за собою неправильну кваліфікацію злочину Вироком Корольовського районного суду м. Житомира С. засуджено за ч. 2 ст. 309 КК на 2 роки 6 місяців позбавлення волі. Як визнав суд. 9 травня 2004 р., близько 18 год. 30 хв., С. на території Житнього ринку в м. Житомирі повторно незаконно придбав наркотичний засіб – ацетильований опій вагою залишку 0,19 г., який зберігав при собі без мети збуту. У касаційній скарзі С. вказує, що його засуджено незаконно; порушує питання про зміну судових рішень; просить перекваліфікувати його дії з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК, виключивши кваліфікуючу ознаку злочину «повторність», оскільки він не має попередньої судимості, та «рецидив злочинів» – обставину, що обтяжує покарання. Перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню. Висновок суду про доведеність вини С. у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту підтверджується зібраними у справі доказами. Водночас його дії кваліфіковані неправильно. Згідно з положенням ст. 88 КК особа визнається такою, що має судимість, із дня набрання обвинувальним вироком законної сили і до її погашення. У такому випадку погашена судимість не тягне за собою правових наслідків у разі вчинення нового злочину. Із огляду на матеріали справи С. на підставі п. 1 ч. 1 ст. 89 КК вважається таким, що не має судимості, оскільки на момент вчинення ним нового злочину призначений йому попереднім вироком від 11 грудня 2000 р. на підставі ст. 75 КК іспитовий строк закінчився. За таких обставин суд необґрунтовано кваліфікував дії С. за ознакою повторності, оскільки мав керуватися положеннями ч. 4 ст. 32 КК, а призначаючи покарання, неправильно врахував рецидив злочинів як обставину, що його обтяжує. З огляду на зазначене судові рішення щодо С. слід змінити та перекваліфікувати його дії з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК, виключивши з вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання, – рецидив злочинів. У зв’язку зі зменшенням суспільної небезпечності вчинене покарання, призначене С., слід пом’якшити, призначивши його на підставі ст. 65 КК із урахуванням особи винного та обставин справи, в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК[239]. Чинний КК не містить поділу рецидиву на види, однак в науковій літературі пропонуються різні класифікації даного виду множинності[240]. Кожна з цих класифікацій має право на існування, тому що дозволяє з’ясувати сутність рецидиву, визначити ступінь і характер суспільної небезпечності його видів, а також особливості його впливу на кримінальну відповідальність і індивідуалізацію покарання. Залежно від характеру вчинених злочинів рецидив поділяється на загальний і спеціальний . Загальний рецидив має місце там, де особа, в якої є попередня судимість за умисний злочин, вчиняє новий умисний злочин, що є різнорідним з попереднім. Загальний рецидив не впливає на кваліфікацію, але згідно з п. 1 ч. 1 ст. 67 КК розглядається як обставина, що обтяжує покарання. Спеціальний рецидив має місце там, де особа, що має судимість за умисний злочин, вчиняє новий умисний злочин, тотожний або однорідний із попереднім. Наприклад, особа, що раніше була засуджена за обман покупців або замовників, знову вчиняє такий же злочин (ч. 2 ст. 225 КК), або особа, що має судимість за грабіж, знову вчиняє крадіжку. Спеціальний рецидив є більш небезпечним і передбачається в окремих статтях Особливої частини КК як кваліфікуюча ознака злочинів, Наприклад, в статтях 133, 164, 165, 201, 296 КК цей вид рецидиву формулюється шляхом вказівки на вчинення злочину особою, «яка раніше була судимою за такий злочин». В літературі можна зустріти інше розуміння спеціального рецидиву. Зокрема, А.А. Примаченок вказує, що спеціальний рецидив – це вчинення особою, що має судимість або невідбуте покарання, аналогічного чи схожого злочину[241]. Зазначимо, що навряд чи доцільно замість усталених понять «тотожний та однорідний злочини» вживати поняття аналогічний, схожий злочин тощо, так само, як із стану судимості відокремлювати невідбуте покарання, адже особа все одно при невідбутому покаранні вважається судимою. За кількістю судимостей рецидив поділяють на простий (однократний) і складний (багаторазовий). Під простим рецидивом розуміють вчинення умисного злочину за наявності лише одної судимості за попередній умисний злочин. Складний рецидив має місце при вчиненні нового умисного злочину за наявності декількох (двох та більше) попередніх судимостей за раніше вчинені умисні злочини. Простий і складний рецидив можуть утворювати як різнорідні, так і однорідні, і тотожні злочини Якщо злочини різнорідні, то рецидив одночасно є загальним і простим (чи складним), наприклад, особа, що має непогашені суді мості за крадіжку та хуліганство, вчиняє зґвалтування. При наявності судимостей за однорідні (тотожні) злочини, скажімо, за декілька грабежів, вчинення нового грабежу чи крадіжки утворить спеціальний складний рецидив тощо. За ступенем суспільної небезпеки розрізняють рецидив пенітенціарний і рецидив тяжких і особливо тяжких злочинів . Пенітенціарний рецидив завжди пов'язаний із покаранням у вигляді позбавлення ваті. Він має місце там, де особа, під час відбування покарання у вигляді позбавлення волі, знову вчиняє злочин, за який засуджується до позбавлення волі. Наприклад, втеча із місць позбавлення волі (ч. 1 ст. 393 КК) є загальним рецидивом, а повторна втеча, за умови, що особу за попередню втечу вже було засуджено, є спеціальним пенітенціарним рецидивом, передбаченим в ч. 2 ст. 393 КК. В кримінально‑правовій літературі пенітенціарний рецидив іноді визначають як вчинення особою нового умисного злочину, якщо особа раніше вже засуджувалась до позбавлення волі. Однак, за новий умисний злочин не завжди призначається покарання, пов’язане із позбавленням волі. Як справедливо зазначає М.І Бажанов, за такої постановки питання відбувається невиправдане розширення поняття пенітенціарного рецидиву, адже сама його назва «пенітенціарний» пов'язана із відбуванням покарання в пенітенціарній системі, тобто в місцях позбавлення волі[242]. Рецидив тяжких і особливо тяжких злочинів – є там, де особа, що вже має судимість за один із таких злочинів, знову вчиняє незалежно від їх послідовності, тяжкий чи особливо тяжкий умисний злочин. Наприклад, особа, що має судимість за умисне вбивство, і знову вчиняє умисне вбивство, буде відповідати за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК. В такому випадку слід говорити про рецидив особливо тяжких злочинів. В новітній літературі з кримінального права висловлюється думка, згідно з якою до видів множинності злочинів також належить і сукупність вироків. Зокрема, В.П. Малков зазначає, що виділення сукупності вироків в окремий вид множинності є цілком обґрунтованим, тому що поняттями сукупність злочинів і рецидив злочинів не охоплюються всі можливі варіанти вчинення двох чи більше злочинів одною особою[243]. На перший погляд, наведена позиція має раціональне зерно. Дійсно, за чинною редакцією ст. 34 КК рецидив злочинів не можна ототожнювати з сукупністю вироків, тому що ці поняття не співпадають за змістом. Рецидив пов’язується лише із вчиненням умисних злочинів, тоді як сукупність вироків має місце у всіх випадках вчинення нового злочину після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання за попередній злочин. Крім того, рецидив злочинів не утвориться, якщо попереднім вироком особа була засуджена за злочин, вчинений у віці до 18 років, хоча сукупність вироків в цих випадках матиме місце. За загальним правилом сукупність вироків не може співвідноситись також і з сукупністю злочинів. Перед усім тому, що якісною ознакою останньої є вчинення особою всіх злочинів до винесення обвинувального вироку хоча б за один з них (ч. І ст. 33 КК). Однак в судовій практиці іноді зустрічаються випадки сукупності вироків, які можуть сполучатися із сукупністю злочинів. Про ці винятки йдеться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», у п. 25 якої роз'яснюється: «коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші – після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку – за правилами ч. 1 ст. 70 КК – за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно – за сукупністю вироків»[244]. Сукупність вироків неспроможна охопити і всі можливі випадки повторності злочинів, які пов’язані із засудженням особи. Згідно зі ст. 32 КК, повторність утворюється лише тотожними злочинами, іноді однорідними (якщо це прямо зазначено в Особливій частини КК), а для сукупності вироків має значення не вид злочину, а час його вчинення – між постановленням вироку, але до повного відбуття покарання. Отже, якщо засудженим за необережний злочин після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, вчинено, наприклад, новий необережний чи умисний злочин, різнорідний з першим, то дана ситуація має розглядатися як сукупність вироків, проте вона не є ні повторністю, ні сукупністю, ні рецидивом злочинів. Таким чином, можна погодитись із В.П. Малковим щодо існування особливих випадків поєднання двох чи більше злочинів, які не охоплюються визначеними в законі видами множинності злочинів. Однак найменування таких випадків «сукупністю вироків» викликає певні сумніви. Вирок – це найважливіший акт правосуддя, який постановляється від імені держави, це завжди письмовий офіційний процесуальний документ. Згідно зі ст.327 КПК України якщо підсудний визнається винним у вчиненні злочину, суд постановляє обвинувальний вирок і призначає підсудному покарання, передбачене кримінальним законом. В кримінальному праві поняття сукупність вироків пов'язане із особливими правилами призначення покарання, визначеними в ст. 71 КК, а не з видом злочинної діяльності особи. Множинність злочинів, навпаки, є об’єктивно існуючою ситуацією вчинення особою (групою осіб) двох чи більше злочинів. Вона має місце незалежно від судових рішень, хоча інколи (при рецидиві) може бути з ними пов'язана. Тому при віднесенні сукупності вироків до виду множинності злочинів порушуються логічні принципи поділу понять, зникає єдина підстава для класифікації множинності, перекручуються її специфічні юридичні ознаки. Ґрунтуючись на висловленому, вважаємо, що сукупність вироків не можна розглядати як вид множинності, хоча вказана проблема, безумовно, потребує подальшого наукового обговорення.
<< | >>
Источник: І. О. Зінченко В. І. Тютюгін. Множинність злочинів: поняття, види, призначення покарання. 2008

Еще по теме Якісні ознаки:

  1. Якісні ознаки
  2. Якісні ознаки
  3. Якісні ознаки множинності
  4. Кількісна ознака
  5. Кількісна ознака
  6. Кількісна ознака
  7. Об'єктивні ознаки.
  8. Суб’єктивні ознаки
  9. Суб'єктивна ознака
  10. Об’єктивні ознаки
  11. Суб'єктивна ознака
  12. Об'єктивні ознаки
  13. Ознаки кодування та аналітичні параметри рахунків
  14. Кількісна ознака множинності