2.2.1. Загальні положення

Призначення покарання за сукупністю вироків здійснюється за правилами, встановленими в статтях 71–72 КК. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. У частині 2 цієї статті зазначається, що при складанні покарань за сукупністю вироків загальний строк покарання не може перевищувати максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. При складанні покарань у виді позбавлення волі загальний строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків, не повинен перевищувати п’ятнадцяти років, а у випадку, якщо хоча б один із злочинів є особливо тяжким, загальний строк позбавлення волі може бути більшим п'ятнадцяти років, але не повинен перевищувати двадцяти п’яти років. При складанні покарань у виді довічного позбавлення волі та будь‑яких менш суворих покарань загальний строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків, визначається шляхом поглинення менш суворих покарань довічним позбавленням волі. Частина 3 ст. 71 КК наголошує, що призначене хоча б за одним із вироків додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків. У частині 4 статті 71 КК вказується, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Нарешті, ч. 5 ст. 71 КК передбачає правила, згідно з якими, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив два або більше злочинів, суд призначає покарання за ці нові злочини за правилами, передбаченими у статті 70 цього Кодексу, а потім до остаточного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, повністю чи частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком у межах, встановлених у частині другій цієї статті Системний аналіз приписів, передбачених в ст. 7, 1 КК у їх співвідношенні з положеннями норм Розділу VII Загальної частини КК (статті 32–35 КК) свідчить, що призначення покарання за сукупністю вироків здійснюється за наявності двох видів множинності злочинів: а) повторності злочинів, яка пов’язана із засудженням особи за попередній злочин (частини 1 і 3 ст. 32 КК) і б) рецидиву злочинів (ст. 34 КК). Водночас слід ураховувати, що відповідно до приписів ч. 1 ст. 71 КК обов'язковою умовою застосування правил призначення покарання за сукупністю вироків є вчинення нового злочину лише (і тільки) до повного відбуття покарання (основного чи додаткового), призначеного попереднім вироком суду. Із цієї умови випливає, що правила ст. 71 КК не можуть бути застосовані у тому випадку, коли в учиненому хоча і є всі ознаки вказаного різновиду повторності або рецидиву злочинів, але покарання, призначене особі за раніше вчинені злочини, вже повністю відбуте . Причому, у такому разі не має значення й той факт, чи погашена або знята судимість за попередні злочини. Таким чином, у наведеній ситуації в поведінці особи хоча і є (за наявності судимості) всі ознаки множинності злочинів – повторності чи рецидиву, але призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 71 КК тут виключається. Відсутні підстави для застосування ст. 71 КК і у таких ситуаціях. 1. Стаття 71 КК не може бути застосована, коли особа вчинила новий злочин хоча і до повного відбуття покарання за попереднім вироком, але останній було постановлено судам іноземної держави за злочин, вчинений на її території . Так, вироком суду Б. було засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України на чотири роки позбавлення волі. Апеляційним судом цей вирок було залишено без змін. Але у касаційному поданні прокурор просив вирок щодо Б. скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, бо, на думку прокурора, суд безпідставно не врахував попередню судимість Б. за вироком суду Республіки Беларусь за вчинення злочинів на її території. Розглядаючи цю справу у касаційному порядку, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України визнала посилання прокурора на необхідність приєднання до призначеного Б. покарання невідбутого строку покарання за вироком суду Республіки Беларусь необґрунтованим. Зокрема, в ухвалі колегії суддів було зазначено, що «відповідно до вимог Закону України від 3 березня 1998 р. «Про ратифікацію Протоколу до Конвенції про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах від 22 січня 1993 року»[368], який є чинним, Україна не взяла на себе зобов’язання визнавати та враховувати вироки, постановлені судами Договірних Сторін, Отже…суд обґрунтовано не застосував вимоги статей 9 та 71 КК, оскільки зазначеним міжнародним договором вироки судів держав СНД не тягнуть правові наслідки при засудженні особи на території України»[369]. 2. Виключається призначення покарання за сукупністю вироків і тоді, коли особу було звільнено від покарання, призначеного за попереднім вироком, чи від подальшого його відбування за актом амністії чи помилування . Так, за вироком суду С. було засуджено за ч. 3 ст. 140 КК 1960 р. на чотири роки позбавлення волі. На підставі ст. 43 КК 1960 р. (ст. 71 КК 2001 р.) до цього покарання частково було приєднано покарання за попереднім вироком і остаточно визначено чотири роки і шість місяців позбавлення волі. Однак ухвалою спільного засідання Судової палати у кримінальних справах і Військової судової колегії Верховного Суду України цей вирок змінено – з нього виключено вказівку про застосування щодо С. ст. 43 КК 1960 р. (ст. 71 КК 2001 р.) з тих підстав, що згідно зі ст. 4 Закону України від 26 червня 1997 р. «Про амністію з нагоди першої річниці Конституції України» С. підлягає звільненню від частини покарання, невідбутої ним за попереднім вироком[370]. 3. Не призначається покарання за сукупністю вироків і у випадках, коли особу звільнено від відбування покарання за попереднім вироком через тяжку хворобу (ч. 2 ст. 84 КК, ст. 408 КПК), але за умови, якщо її не було повернуто для реального відбування цього покарання на підставі ч. 4 ст. 84 КК. Так, вироком суду К.В. було засуджено за ст. 94 КК 1960 р. на сім років позбавлення волі. При постановленні вироку було з’ясовано, що К.В. раніше було засуджено за частинами 2, 3 ст. 140 КК 1960 р. на три роки шість місяців позбавлення волі і звільнено від відбування покарання в порядку ст. 408 КПК на невідбутий строк вісім місяців 16 днів через тяжку хворобу. Ураховуючи це. суд відповідно до ст. 71 КК до призначеного покарання за ст. 94 КК 1960 р. приєднав ту частину покарання, яку було невідбуте за попереднім вироком за злочини, передбачені частинами 2, 3 ст. 140 КК 1960 р., і від відбування якої К.В. було звільнено через тяжку хворобу. Остаточно К.В. на підставі ст. 71 КК було призначено сім років і п’ять місяців позбавлення волі. Однак ухвалою спільного засідання Судової палати у кримінальних справах і Військової судової колегії Верховного Суду України цей вирок змінено і виключено з нього рішення про часткове приєднання на підставі ст. 71 КК до призначеного К.В. покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, оскільки «згідно з ч. 4 ст. 84 КК засуджений, звільнений від відбування покарання відповідно до ст. 408 КПК направляється для подальшого відбування покарання лише в разі одужання; інших підстав законом не передбачено. Як убачається з вироку, К.В. страждає на відкриту форму туберкульозу, що вказує на відсутність підстав для його повернення для відбування покарання за попереднім вироком». В ухвалі також зазначено, що «КК не передбачено застосування ст. 71 цього Кодексу, коли засудженого через тяжку хворобу було звільнено віл покарання за попереднім вироком. Отже, суд не мав підстав для призначення К.В. покарання відповідно до цієї статті і неправильно застосував кримінальний закон»[371]. Таким чином, можна констатувати, що у всіх випадках, коли засуджений з підстав, передбачених законом, звільняється від відбування покарання , призначеного попереднім вироком, чи, відбувши частину цього покарання, звільняється від подальшого його відбування , вчинення ним нового злочину виключає призначення покарання за сукупністю вироків (ст. 71 КК), якщо звільнення від покарання , призначеного попереднім вироком, не було умовним . Аналіз ч. 1 ст. 71 КК дає підстави для висновку, що призначення покарання за сукупністю вироків здійснюється за наявності таких умов: 1) особа вчиняє два чи більше діянь, кожне із яких містить ознаки певного складу злочину. Причому, ці злочини можуть бути: а) закінченими чи незакінченими, б) вчиненими одноособово чи у співучасті, в) тотожними, однорідними чи різнорідними; г) простими чи ускладненими (складними); 2) хоча б за один із попередніх злочинів має бути постановлений (проголошений) вирок суду. Цей вирок повинен бути: а) обвинувальним і б) обов’язково пов’язаним із призначенням покарання. Виправдувальний вирок за попереднє діяння чи обвинувальний, але постановлений без призначення покарання (наприклад, за умов застосування ст. 105 КК), виключає застосування ст. 71 КК. Інакше кажучи, ця умова застосування ст. 71 КК означає, що її правила використовуються лише щодо особи, раніше засудженої обвинувальним вироком суду з призначенням їй покарання. При цьому слід також ураховувати, що: а) покарання за попередній злочини може бути призначено вироком суду до реального відбування засудженим; б) особа може бути умовно звільнена (з випробуванням) від реального його відбування на підставі статей 75, 79, 104 КК; в) умовно чи умовно‑достроково звільнена від подальшого його відбування (ст. 81, частини 1 і 4 ст. 83. ст. 107 КК); г) призначене попереднім вироком покарання чи невідбута його частина можуть бути замінені більш м’яким (ст. 82, ч. 4 ст. 83, ч. 3 ст. 86, ч. 2 ст. 87 КК); 3) новий злочин (злочини) вчиняється: а) засудженим б) після проголошення вироку за попередній злочин (злочини), але в) до повного відбуття призначеного ним покарання . Звідси випливає, що призначене за попереднім вироком покарання на час вчинення нового злочину може бути: а) не відбуте ще у повному обсязі (розмірі), за умови, якщо не скінчилися строки давності виконання обвинувального вироку (статті 80, 106 КК); б) відбуте лише частково: в) замінене більш м’яким, яке, у свою чергу, теж ще не відбуте повністю чи частково. Положення ст. 71 КК, що розкриті у пунктах 1) і 2), не викликають яких‑небудь суттєвих розбіжностей при їх оцінці ні серед практиків, ні серед науковців. Зовсім інша справа з приписами закону, наведеними в п. 3), згідно з якими новий злочин вчиняється особою, яка вже є засудженою , вчиняє новий злочин тільки після постановлення щодо неї вироку за попередній злочин і до відбуття покарання, призначеного попереднім вироком (1 ст. 71 КК). Оцінюючи ці приписи закону, слід зазначити, що головне питання, яке виникає з приводу їх тлумачення і яке породжує різні підходи при його вирішенні як в судовій практиці, так і в науковій літературі, полягає у тому, що вкладає закон у термін «постановлення вироку» і в зв’язку з цим, з якого моменту особа може вважатися «засудженою за злочин». Інакше кажучи, необхідно вирішити: вважається особа засудженою одразу ж після проголошення обвинувального вироку чи є такою лише з моменту набрання ним законної сили . Вирішення цього питання має принциповий характер, бо від відповіді на нього залежить і визначення того моменту, з якого застосовуються правила ст. 71 КК. На наш погляд, вирішення цього питання не може спиратися лише на приписи кримінального закону, а припускає комплексний (системний) аналіз норм не тільки кримінального, а й кримінально‑процесуального і кримінально‑виконавчого законодавства. Однак звернення до норм кримінально‑процесуального закону не вирішує поставленого питання, бо ні в одній статті Кримінально‑процесуального кодексу України[372] не дається визначення того, яка саме особа вважається засудженою і з якого моменту вона набуває такого статусу. Так, у главі 3 КПК, де перелічені учасники процесу, особа засудженого зовсім не згадується і тому термін «засуджений» взагалі не використовується, Якщо ж звернутися до тих статей КПК, де закон оперує терміном «засуджений», то їх аналіз свідчить, що у використанні цього поняття спостерігається певна непослідовність. Так, у більшості статей глави 28 КПК, яка названа «Постановлення вироку», вживається термін «підсудний» (статті 324, 327, 333–335 КПК). Навіть у ст. 341 КПК, яка передбачає вже порядок проголошення вироку, зазначається, що головуючий роз’яснює, зміст вироку, строки і порядок його оскарження, право клопотання про помилування саме підсудному , а не засудженому. У статтях 342 і 343 КПК, які присвячені звільненню з‑під варти за вироком суду і застосуванню запобіжного заходу до набрання вироком законної сили , мова йде про вирішення цих питань також щодо підсудного , а не засудженого. Але в статтях, які регламентують порядок вручення копії вироку (ст. 344 КПК), надання родичам дозволу на побачення (ст. 345 КПК), застосування заходів, спрямованих на піклування про неповнолітніх дітей та збереження майна особи, щодо якої проголошений вирок (ст. 346 КПК), закон використовує вже термін «засуджений». Нарешті, в ст. 348 КПК глави 29 КПК, яка названа «Подача апеляцій», серед осіб, які мають право на таку апеляцію, закон називає засудженого. Таким чином, навіть збіглий аналіз наведених норм свідчить, що питання про те, яку саме особу і з якого моменту слід визнавати засудженою, вирішується в КПК України досить непослідовно, бо, по‑перше, кримінально‑процесуальний закон чітко не визначає статус такої особи, а, по‑друге, в одних його статтях особу, щодо якої вже проголошений обвинувальний вирок суду, закон називає ще підсудним, а в інших – вже засудженим. Аналіз норм Кримінально‑виконавчого кодексу України[373] надає можливість для більш чіткого вирішення поставленого питання, бо згідно зі ст. 4 КВК однією з підстав виконання і відбування покарання є вирок суду, який набрав законної сили . Отже, звідси випливає, що засудженою КВК визнає лише таку особу, обвинувальний вирок щодо якої є не тільки проголошеним, а й набрав законної сили.

Такий підхід у вирішенні цього питання в ст. 4 КВК цілком збігається і з положеннями ст. 404 КПК. згідно з якими до виконання звертається лише такий вирок суду, що набрав законної сили (ч. 1 ст. 404 КПК), а копія цього вироку надсилається тому органу, на який покладено обов’язок його виконання (ч. 2 ст. 404 КПК). З наведеного випливає, що до набрання вироком законної сили і зверненням його до виконання особа ще, так би мовити, «значиться за судом», тобто повинна визнаватися ще підсудним , а не засудженим . Що ж стосується кримінального закону, то однією з обов’язкових умов наявності сукупності злочинів в ч. 1 ст. 33 КК хоча і визнається їх вчинення до засудження , однак закон не уточнює, з якого ж саме моменту особа повинна вважатися засудженою. Норми, присвячені призначенню покарання за сукупністю злочинів і вироків також недостатньо чітко вирішують це питання. Так, у ч. 4 ст. 70 КК зазначається, що правила призначення покарання за сукупністю злочинів застосовуються лише за умови, якщо всі злочини вчинені особою до постановлення вироку [374]. У частинах 1 та 5 ст. 71 КК передбачено, що правила призначення покарання за сукупністю вироків застосовуються, якщо новий злочин було вчинено засудженим після постановлення вироку за попередній злочини і до повного відбуття призначеного ним покарання. Таким чином, і у цих нормах КК чітко не визначається, що розуміти під засудженням особи і не уточнюється, який саме вирок мається на увазі: той, що тільки проголошений судом, або той, що вже набрав законної сили. Саме відсутністю чіткої регламентації в законі питання, яке розглядається, пояснюється, на наш погляд, і те, що і в юридичній літературі при його вирішенні висловлюються прямо протилежні точки зору. Ряд дослідників, спираючись на буквальний текст закону, який використовує словосполучення «постановлення вироку», пов’язують поняття «засудження» з самим фактом винесення (проголошення) судом вироку, незалежно від того, чи набрав він законної сили. Виходячи з цього, вони вважають, що якщо всі злочини вчинені особою до проголошення вироку, застосовуються правила ст. 70 КК. а якщо новий злочини вчинено після проголошення вироку – правила ст. 71 КК. При цьому наполягається, що таке рішення не залежить від того, чи набрав цей проголошений вирок законної сили. Так, М.І. Бажанов зазначав, що, думка про те, що підставою для застосування правил призначення покарання за сукупністю вироків «…буде вчинення нового злочину після набрання вироком законної сили… прямо суперечить тексту ст. 43, в якій говориться про вчинення нового злочину після винесення вироку». Виходячи з тексту статей 42 і 42 КК 1960 р., який в цьому питанні повністю збігається з редакцією статей 70 і 71 КК 2001 р., автор зазначав, що «поняття засудження… означає винесення (проголошення) вироку»[375]. Із такого тлумачення закону виходить і Пленум Верховного Суду України, коли в п. 25 постанови від 24 жовтня 2003 р. роз’яснює, що «за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочини вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили »[376] (виділено авт. – В.Т. ). Прихильниками саме такого тлумачення закону у новітній літературі є. зокрема, Є.В. Благов, В.П. Малков та Т.Г. Чернова, які, крім посилання на текст кримінального закону, наводять такі додаткові аргументи на користь наведеної позиції. Зокрема, вони вважають, що особа визнається засудженою вже з моменту проголошення вироку, незалежно від набрання ним законної сили, бо інше рішення цього питання надавало б пріоритет формальному моменту, а не сутності кримінальної ситуації. Це пояснюється тим, що оскільки відносно особи з дотриманням встановленої процесуальним законом процедури вже відбувся судовий розгляд, а також складений і проголошений обвинувальний вирок, то вчинення нею нового злочину ще до набрання цим вироком законної сили навряд чи дає підстави вважати таку особу менш небезпечною порівняно з тією, яка вчиняє такий злочин після набрання вироком законної сили. Звідси робиться висновок, що гака особа навряд чи заслуговує застосування до неї і менш суворих правил призначення покарання порівняно з тією особою, яка, за інших рівних умов, вчиняє злочин після набрання вироком законної сили[377]. Виходячи з цього, Є.В. Благов, навіть, пише, що «при вирішенні даного дискусійного питання пріоритетне значення формальній ознаці, набрав чи не набрав вирок законної сили, віддавати нерозумно й недоцільно»[378]. Але в літературі висловлюється і протилежна точка зору, прихильники якої вважають, що якщо всі злочини хоча і вчинені особою після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили, то має місце сукупність злочинів і покарання має призначатися за правилами ст. 70 КК. Якщо ж новий злочин вчиняється особою після набрання вироком законної сили – має місце сукупність вироків і покарання повинно призначатися за правилами ст. 71 КК[379]. Аргументи прихильників такої позиції зводяться до того, що всі правові наслідки, які стосуються засудження особи, а також порядку виконання вироку і відбування призначеного ним покарання, закон пов'язує саме і лише з моментом набрання вироком суду законної сили. На наш погляд, остання позиція, незважаючи на недостатньо чітку редакцію у цьому питанні самого кримінального закону, у більшій мірі відповідає його змісту. Окрім аргументів, наведених прихильниками такої позиції, на її користь свідчить, на наш погляд, і наступне. По‑перше, уявляється, що прихильники протилежної точки зору не зовсім коректно підходять до тлумачення самого кримінального закону. Зокрема, вони посилаються на те, що в тексті ч. 1 ст. 71 КК зазначається на вчинення нового злочину «…після постановлення вироку…» без вказівки на те, чи набрав такий вирок законної сили. Це дійсно так, але це лише частина приписів закону, бо повний його текст цим далеко не обмежується і включає до себе також положення, згідно з якими цей новин злочин вчиняється не тільки «після постановлення вироку», а й вчиняється «засудженим до повного відбуття покарання». Тому тлумачення ч. 1 ст. 71 КК повинно здійснюватися не шляхом «виривання» з її тексту окремих слів чи фраз, а лише у повному обсязі, тобто в контексті (взаємозв'язку) з іншими її положеннями, бо лише такий підхід здатний забезпечити з’ясування дійсного змісту приписів закону. Якщо ж виходити саме з такого способу тлумачення ч. 1 ст. 71 КК, то з її приписів однозначно випливає, що у особи, яка вчиняє новий злочин на цей момент вже виник обов’язок відбути покарання, призначене їй попереднім вироком. Але, як вже зазначалось, відповідно до ст. 4 КВК підставою відбування покарання є лише такий обвинувальний вирок суду, який набрав законної сили . Вочевидь, що не може відбувати покарання особа, відносно якої вирок ще не набрав законної сили. Саме з цього моменту за нормами КВК особа перестає бути підсудним і набуває статусу засудженого. Тому посилання в ч. 1 ст. 71 КК на вчинення нового – злочину саме засудженім є, на наш погляд, далеко не випадковим. Таким чином, вказівка в тексті закону на вчинення нового злочину засудженим до повного відбуття ним покарання за попереднім вироком дає підстави вважати, що ст. 71 КК навіть у чинній її редакції припускає застосування її правил лише за умови, якщо новий злочин було вчинено після проголошення за попередній злочин лише такого вироку, який набрав законної сили. По‑друге, слід погодитися з авторами позиції, яка критикується, що і судовий розгляд справи, і факт проголошення вироку, безумовно, свідчать про негативну оцінку поведінки особи з боку суспільства та держави і повинні справляти певний психологічний (моральний) вплив на підсудного. Тому, якщо все це особою ігнорується, і вона вчиняє новий злочин ще до набрання вироком законної сили, то, безумовно, є підстави оцінювати її як таку, особистість якої характеризується її підвищеною небезпечністю. Але навряд чи цього достатньо для прийняття рішення про призначення покарання за сукупністю вироків, бо для цього слід керуватися, як уявляється, не тільки характеристикою особистості винного і виходити з того, що судовий розгляд не справив на нього належного психологічного впливу, а й треба мати певні юридичні підстави . На наш погляд, при вирішенні цього питання слід виходити з того, що негативна оцінка (осуд) з боку держави як особи винного, так і вчиненого нею діяння набувають статусу офіційного і юридично значущого лише з того моменту, коли обвинувальний вирок суду набирає законної сили. Саме з цього моменту з’являються не тільки моральні (психологічні), а й юридичні підстави для застосування правил призначення покарання, передбачених ст. 71 КК. Крім того, вирішуючи це питання, не можна не враховувати, що і у процесі досудового провадження на особу підозрюваного чи обвинуваченого теж справляється певний психологічний вплив, іноді, навіть, з боку суду, за постановою (ухвалою) якого може бути обраний такий, наприклад, запобіжний захід, як взяття під варту (ст. 155 КПК). Якщо ж така особа в процесі досудового слідства вчинить новий злочин, то це теж свідчить про її підвищену суспільну небезпечність, але звідси зовсім не випливає можливість призначення їй покарання за правилами ст 71 КК. По‑третє, якщо стати на позицію, яка критикується, то одразу ж виникає і питання: на яких законних підставах призначене попереднім вироком покарання може бути приєднане до того, яке призначається за новим вироком, і тим самим застосовано до особи, якщо сам цей попередній вирок ще не набрав законної сили і в зв’язку з цим ще не може бути не тільки виконаним (ст. 401 КПК, ст. 4 КВК), а й. навіть, звернутим до виконання (ст. 404 КПК). Крім того, якщо припустити таку ситуацію, то обвинувальний вирок буде виконуватися і особа буде відбувати призначене ним покарання, незважаючи на те, що стосовно цього вироку навіть не почали спливати ще строки давності, встановлені в ст. 80 КК. По‑четверте, якщо ж, все ж таки, припустити, що покарання, призначене вироком, який не набрав законної сили, може бути приєднане до призначеного за новим вироком, то виникає і ще ціла низка не менш важливих питань. Достатньо уявити, що попередній вирок надалі було скасовано, а справа припинена і особа визнана невинуватою. Адже за таких умов необхідно не тільки виключити (вилучити) із остаточно визначеного за сукупністю вироків покарання ту його міру, яку було призначено за попередній злочин, а й постають питання про відповідність його кваліфікації приписам закону, про законність і справедливість тієї міри покарання, яку було остаточно визначено не тільки за сукупністю вироків, а й обрано за новий злочин, бо останній може бути кваліфікований за таких умов, наприклад, за ознакою повторності чи покарання за нього може бути призначено з урахуванням п. 1 ч. 1 ст. 67 КК. По‑п’яте, навряд чи можна погодитися і з оцінкою як «формальна ознака» такого юридичного факту, як набрання вироком законної сили, бо саме з цього моменту настають всі юридично значущі наслідки для засудженої цим вироком особи. Із цієї точки зору, формальним моментом можна вважати, скоріше, сам факт проголошення вироку, бо останній може бути ще оскарженим, а, отже, зміненим чи повністю скасованим вищестоящою судовою інстанцією[380]. По‑шосте, терміни «засудження», «засуджений» є, на наш погляд, похідними від терміну «судимість», бо означають, що як сама особа, так і вчинене нею діяння були піддані осуду з боку держави, який від її імені не тільки проголошується судом в обвинувальному вироку, а й набуває значення офіційного юридичного акту і тягне за собою юридично значущі наслідки лише з набранням цим вироком законної сили. Тому засудження особи повинно пов’язуватися тільки з наявністю у неї судимості, яка згідно з ч. 1 ст. 88 КК виникає, як відомо, лише з моменту набрання вироком суду законної силу[381], бо не може вважатися засудженою особа, яка ще (або вже) не має судимості. Якщо ж стати на протилежну позицію, то виникає парадоксальна ситуація, за наявності якої прийшлось би визнати, що правила ст. 71 КК, з одного боку, не можуть бути застосовані, коли судимість вже «зникла», бо вона погашена чи знята, а, з іншого, – вони (ці правила) можуть використовуватися, коли ця судимість ще «не виникла», бо вирок за попередній злочин ще не набрав законної сили. Нарешті, при вирішенні розглядуваного питання не можна ігнорувати і Рішення Конституційного Суду України № 9‑рп від 27 жовтня 1999 року, відповідно до якого «особа не несе кримінальної відповідальності до тих пір, поки її не буде визнано судом винною у вчиненні злочину і вирок суду не набере законної сили», бо «кримінальна відповідальність настає з моменту набрання законної сили обвинувальним вироком суду »[382] (виділено авт. – В.Т. ). Звідси випливає, що допускаючи застосування правил ст. 71 КК стосовно ситуацій, коли за один із декількох вчинених злочинів вирок ще не набрав законної сили, прнйшлося б тим самим визнати і можливість призначення покарання за такий злочин, за який особа ще не тільки не була засуджена, а й, навіть, не піддавалася кримінальній відповідальності. Наведене, на наш погляд, свідчить, що призначення покарання за сукупністю вироків (ст. 71 КК) можливо лише за умови, якщо новий злочин вчиняється засудженим після набрання законної сили попереднім вироком, але до повного відбуття призначеного ним покарання. У той же час слід погодитися з тим, що редакція чинних норм КПК, КК та КВК стосовно розглянутого питання дає підстави для різного тлумачення приписів закону, що не виключає прийняття помилкових рішень при призначенні покарання за сукупністю як злочинів, так й вироків. Тому було б цілком доцільно внести відповідні зміни до закону, а саме зазначити: а) в КПК і КВК – що засудженою вважається особа, щодо якої проголошений обвинувальний вирок суду з призначенням покарання, який набрав законної сили; б) в ст. 70 КК – що призначення покарання за сукупністю злочинів здійснюється, якщо декілька злочинів вчинені особою до набрання вироком законної сили хоча б за один із них; в) в ст. 71 КК – що призначення покарання за сукупністю вироків здійснюється, якщо засуджений після набрання вироком законної сили, але до повного відбуття призначеного ним покарання вчинив новий злочин.
<< | >>
Источник: І. О. Зінченко В. І. Тютюгін. Множинність злочинів: поняття, види, призначення покарання. 2008

Еще по теме 2.2.1. Загальні положення:

  1. 2.1.1. Загальні положення
  2. Загальні положення щодо переходу на казначейське обслуговування місцевих бюджетів
  3. ПОЛОЖЕНИЕ О ЛИЦЕНЗИРОВАНИИ ЛИЗИНГОВОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИI. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ
  4. Точно так же не может найти выхода из положения женщина, которая видит смысл своей жизни лишь в семейной жизни и вдруг обнаруживает, что муж ей изменяет. Или мужчина, на­учившийся сдерживать свои чувства, ощущает себя пойманным в ловушку, когда оказывается в положении, выйти из которого можно, лишь открыто выразив свои эмоции.
  5. Общие положения
  6. Исходное положение
  7. Исходное положение
  8. Комментарии к главе 2 Положения ЦБ РФ № 266-П
  9. Комментарии к главе 1 Положения ЦБ РФ № 266-П
  10. II этап: работа с положением тела
  11. Общие положения
  12. ПОЛОЖЕНИЯ ЛИЧНОЙ МИССИИ
  13. 13. Положение свечи (Сарвангасана).